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COVID 19 ET RECONVERSION DES SALARIES II LA RECONVERSION DES SALARIES PENDANT L’EXECUTION DU CONTRAT : LE CUMUL D’ACTIVITES ET LA FORMATION CONTINUE

  1. LE CUMUL D’EMPLOIS

Deux cas de figures : cumuler deux contrats de travail (A) et cumuler un contrat de travail et une activité indépendante (B).

A – LE CUMUL DE DEUX CONTRATS DE TRAVAIL EST LICITE

SI LA DUREE DU TRAVAIL DES DEUX CONTRATS N’EXCEDE PAS LA DUREE MAXIMUM

  • Les articles L 8261-1 et L 8261-2 du Code du travail, prévoient que le cumul d’emplois est licite si cela ne conduit pas le salarié à dépasser les durées maximales du travail. Dans ce cas, il devient illicite.

Cette limitation ne s’applique pas aux travaux :

–  d’ordre scientifique, littéraire ou artistique et aux concours apportés aux œuvres d’intérêt général, notamment d’enseignement ou de bienfaisance ;

–  accomplis pour le propre compte du salarié ou à titre gratuit sous forme d’une entraide bénévole ;

–  ménagers de faible importance accomplis chez des particuliers pour leurs besoins personnels ;

–  d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage.

  • Les sanctions du cumul illicite

Le salarié peut perdre un de ses emplois.

En cas de cumul de deux emplois privés entraînant un dépassement de la durée maximale du travail, l’employeur doit mettre en demeure le salarié de choisir l’emploi qu’il souhaite conserver (Cass. soc. 9-5-1995 n° 91-43.786)

Le défaut de réponse du salarié ne constitue pas à elle seule la preuve d’une volonté claire et non équivoque de mettre fin au premier des contrats conclus (Cass. soc. 25-10-1990 n° 86-44.212)

Dit autrement, le silence ne vaut pas démission.

En revanche, le refus exprès ou le défaut de réponse est une cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement.

  • SI LE CONTRAT NE CONTIENT PAS DE CLAUSE D’EXCLUSIVITE

Si l’un des contrats de travail contient une clause d’exclusivité , le salarié ne peut pas cumuler deux emplois.

La portée de cette clause peut néanmoins être plus ou moins étendue.

Dans certains cas elle peut être annulée.

  • AI-JE DROIT A DES HEURES SUPPLEMENTAIRES ?

Le décompte se fait par entreprise et non auprès de tous les employeurs.

  • A QUELLES OBLIGATIONS SUIS-JE TENU ?

Qu’il y ait ou non une clause d’exclusivité, le salarié est tenu à une obligation de loyauté.

Cela lui interdit notamment de se livrer à des activités concurrentes.

B – LE CUMUL D’UN CONTRAT DE TRAVAIL ET D’UNE ACTIVITE INDEPENDANTE

 

  • Le cumul d’activités n’est ici pas soumis à la condition de la durée du travail.
  • En revanche, s’il existe une clause d’exclusivité, le salarié doit informer son employeur du démarrage de cette nouvelle activité.

Il ne s’agit pas d’une autorisation mais d’une information répondant à l’exigence de loyauté.

L’article L1222-5 du code du travail rend “inopposable” cette clause au salarié qui entend créer ou reprendre une entreprise.

Ceci signifie que la clause est neutralisée pendant un an.

Ainsi, que le salarié ait ou non une clause d’exclusivité il pourra exercer une activité indépendante.

Au terme de la période d’un an, il devra choisir entre les deux activités, salariée ou indépendante, si son employeur le lui demande.

  • Dans tous les cas, le salarié ne peut pas se livrer à des actes de concurrence déloyale.
  • La clause de non-concurrence, si elle est prévue au contrat, prendra effet à la fin du contrat et pourra être un frein à la poursuite d’une activité visée dans la clause.
  1. LES CONGES FORMATION

LE CPF-TP (Compte Personnel de Formation – Transition Professionnelle)

Le congé permet de suivre une formation certifiante destinée à changer de métier ou de profession.

  • Le CPF-TP remplace l’ancien congé individuel de formation depuis le 1er janvier 2019.

 Suis-je rémunéré pendant ma formation ?

Le salarié a droit à une rémunération calculée sur la base des salaires qu’il a perçus antérieurement.

  • L’autorisation de mon employeur est-elle nécessaire ?

Si la formation est suivie pendant le temps de travail, il faut une autorisation de l’employeur. (L 6323-17-1 du Code du travail)

Si la formation est suivie en dehors du temps de travail, cette autorisation n’est pas nécessaire.

  • Quelle est la procédure pour en bénéficier ?
  • En premier lieu, le salarié doit obtenir l’accord de son employeur. Il doit adresser par écrit sa demande de CTP (Congé de Transition Professionnelle) au plus tard 120 jours avant le début de la formation lorsqu’elle entraîne une interruption continue de travail d’au moins 6 mois ou 60 jours avant le début de la formation si cette interruption est inférieure à 6 mois ou si la formation est réalisée à temps partiel.

L’employeur a 30 jours pour répondre, à défaut le congé est présumé accepté.

Il existe un ordre de priorité.

  • L’employeur ne peut pas refuser si les conditions sont remplies mais peut le différer de 9 mois maximum pour respecter un quota d’absences ou pour éviter la perturbation de l’entreprise.
  • En second lieu, le salarié doit suivre une action de positionnement réalisée à titre gratuit par le prestataire de formation avant toute demande de prise en charge financière.
  • En troisième lieu, il faut obtenir l’accord de la commission paritaire interprofessionnelle régionale (CPIR) chargée de prendre en charge le financement de la formation CFT. Les CPIR sont désignées sous l’appellation « Association Transitions Pro » (ATpro) suivie du nom de la région (ANI 15-3-2019).

Pour cela le salarié doit constituer un dossier comprenant notamment cette action de positionnement les pièces justificatives requises (R 6323-11 à R 6323-13 du Code du travail).

En cas de refus de prise en charge notifié par la CPIR, le salarié peut former un recours gracieux contre la décision dans un délai de 2 mois à compter de la date d’envoi de la notification du rejet et/ou solliciter une médiation de France compétences ( R 6323-15 à R 6323-16 du Code du travail).

  • Est-ce que je perds mes congés payés pendant ma formation ?

Tout d’abord, la durée du PTP (Projet de Transition Professionnelle) n’est pas imputée sur la durée du congé payé annuel.

Ensuite, ce projet est assimilé à une période de travail pour la détermination des droits à congés.

  • A quelles conditions puis-je en bénéficier ?

 Une condition d’ancienneté :

Sauf s’il est reconnu travailleur handicapé ou s’il a changé d’emploi à la suite d’un licenciement économique ou pour inaptitude et qu’il n’a pas suivi d’action de formation entre son licenciement et son réemploi, tout salarié doit, pour ouvrir droit à un PTP, justifier :

  • Soit d’une ancienneté d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, en qualité de salarié, dont 12 mois dans l’entreprise, quelle qu’ait été la nature des contrats de travail successifs ;
  • Soit d’une ancienneté d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, en qualité de salarié, quelle qu’ait été la nature des contrats successifs, au cours des 5 dernières années dont 4 mois, consécutifs ou non, en CDD au cours des 12 derniers mois.

L’ancienneté est appréciée à la date de départ du salarié en formation.

  • Ne pas cumuler plusieurs CPF-TP :

Il doit s’écouler une durée égale à 10 fois la durée du premier PTP précédemment effectué dans la même entreprise.

  • Comment suis-je rémunéré ?

Le salarié bénéficiaire d’un CTP a droit à une rémunération minimale égale à tout ou partie de son salaire moyen de référence (SMR), calculé sur la base des salaires perçus au cours des 12 mois précédant la formation (pour un CDI) ou au cours des 4 derniers mois pour un CDD (L 6323-17-5 et D 6323-18-3 du Code du travail).

Si le SMR est inférieur ou égal à 2 fois le Smic, la rémunération est égale à 100 % de ce SMR.

Si le SMR est supérieur à 2 fois le Smic, la rémunération, qui ne peut être inférieure à 2 fois le Smic, est égale à (D 6323-18-4 du Code du travail ) :

–  90 % du SMR pour une formation inférieure à un an ou 1 200 heures en cas de formation discontinue ou à temps partiel ;

–  90 % du SMR la première année, puis 60 % au-delà d’un an.

Si le salarié fat état de circonstances particulières, la rémunération peut être supérieure à ces minima.

  • CONGE POUR VALIDATION DES ACQUIS DE L’EXPERIENCE

Il s’agit d’un autre mécanisme permettant d’évoluer professionnellement vers de nouveaux projets.

Ainsi, le salarié souhaitant faire valider les acquis de son expérience (VAE) peut bénéficier d’un congé à cet effet sur autorisation de l’employeur.

Les heures consacrées à la VAE dans le cadre du congé constituent du temps de travail effectif et donnent donc lieu au maintien de la rémunération égale à celle qu’il aurait perçue s’il était resté à son poste de travail.

  • RECONVERSION OU PROMOTION PAR ALTERNANCE

La reconversion ou promotion par alternance, intitulée « Pro-A », permet à certains salariés de suivre des actions de formation ou de VAE en alternance soit pour une promotion interne, soit pour une reconversion professionnelle.

Le contrat de travail du salarié en Pro-A doit faire l’objet d’un avenant (C. trav. art. L 6324-6).

Emilie Voiron

voiron@harmoniajuris.com

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