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Mandat de protection future et incapacité du dirigeant

S’il veut anticiper une incapacité d’exercer ses fonctions, le dirigeant d’entreprise dispose de deux types de protection : judiciaire (tutelle, curatelle) ou conventionnelle (mandat de protection future). La société qui souhaite se prémunir du risque d’incapacité temporaire ou définitive de son dirigeant à exercer ses fonctions dispose d’un outil autorisant un mode de protection conventionnel : le mandat de protection future.

Toute personne peut en effet anticiper conventionnellement l’organisation de sa propre protection en désignant un tiers de son choix pour veiller sur sa personne et sur ses biens le moment venu. Le déclenchement de ce mandat est automatique dès qu’il est établi que le mandant (le dirigeant) ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts, et que les pouvoirs du mandataire auront pu être définis précisément par le mandant. 

Ce mandat fonctionne comme une sorte de procuration générale donnée à une personne de confiance, sans que la personne protégée ne soit privée de l’ensemble de ses droits, il convient cependant de choisir un mandataire, définir ses pouvoirs et d’harmoniser les statuts de la société.

La mise en œuvre du mandat :

Le mandat ne produit aucun effet tant que le chef d’entreprise reste en pleine possession de ses facultés.

Lorsque l’état de santé du dirigeant ne lui permet plus de poursuivre seul la gestion de ses affaires, le mandataire fait constater la situation par un médecin habilité qui établit le certificat médical nécessaire à l’activation du dispositif. Le mandataire se présente en personne au greffe du tribunal d’instance accompagné du mandant, muni de la copie authentique du mandat, du certificat médical, d’une pièce d’identité et d’un justificatif de domicile.

Si les conditions requises sont remplies, le greffier paraphe chaque page du mandat, mentionne la date de sa présentation et y appose son visa avant de le restituer au mandataire, accompagné des pièces produites.

Le choix du mandataire

Le dirigeant choisit librement le ou les mandataires de son choix qu’il désigne en fonction des compétences particulières nécessaires à la poursuite de l’exploitation de l’entreprise. Il est possible de procéder à la nomination de plusieurs mandataires qui exerceront leurs missions conjointement ou concurremment.

Les pouvoirs du mandataire

Le mandataire tire l’étendue de ses pouvoirs de la forme du mandat et de ses stipulations.

Sa mission est attachée à la « poursuite concrète de la volonté » du chef d’entreprise, et non à la notion subjective de la « défense de ses intérêts » qui dirige le fonctionnement de la tutelle ou de la curatelle.

Tant que le mandat n’a pas été mis en œuvre, il peut être révoqué à tout moment par le dirigeant et le mandataire peut également renoncer à sa mission.

À compter de sa prise d’effet, le mandat authentique fonctionne comme une procuration générale aux pouvoirs étendus.

Le mandataire représente le mandant en cas de nécessité pour la réalisation de tout acte à titre onéreux.

Dans l’objectif de garantir la continuité de gestion des affaires, il semble logique de permettre au mandataire d’avoir recours aux professionnels auxquels le dirigeant a pu accorder sa confiance alors qu’il était en pleine possession de ses facultés (avocats, expert comptable…).

Au regard de l’entreprise, le mandataire est investi de droits de représentation de l’associé ou de l’actionnaire. Il participe au vote en assemblées ordinaires et extraordinaires. Le mandant qui ne perd pas la capacité d’exercice de ses droits peut continuer à engager des opérations, dans la limite de ses facultés résiduelles et de ses capacités de discernement.

Faciliter le fonctionnement de la société

En aucun cas le mandataire ne peut représenter le chef d’entreprise dans ses fonctions statutaires.

Le mandat de protection à vocation à transférer à un tiers les pouvoirs de gestion du patrimoine du mandant, et non de celui de son entreprise.

Le remplacement du mandant dans sa fonction de mandataire social s’opère donc à l’aide des outils du droit des sociétés, par l’harmonisation des statuts et des stipulations du mandat. Le mandataire pourra alors participer au remplacement du dirigeant par l’expression de son vote en assemblée.

Dans la société par actions simplifiée (SAS), la liberté statutaire lui confère une capacité d’adaptation remarquable à l’empêchement du dirigeant à condition d’être anticipée. Il est ainsi possible de désigner dans les statuts le nom de la personne qui remplacera le chef d’entreprise en cas de nécessité, ou encore d’organiser la nomination d’un remplaçant par le recours à un comité d’actionnaires.

Mieux vaut donc donner au mandataire des pouvoirs larges. Rédiger un préambule permettrait d’exposer les intentions du dirigeant : transition avec les héritiers repreneurs, cession,… et une liste non exhaustive des pouvoirs du mandataire permettrait de guider tout le monde. 

Si le mandat doit être notarié pour des raisons de sécurité juridique, l’aide d’un avocat spécialisé en droit des sociétés est recommandée.

balaguero@harmoniajuris.com
0493673163

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